秋菊的说法植根于中国乡村社会生活是地方性的,而所谓普适性权利根植于商业城市中布尔乔亚的生活方式也是地方性的。

就对立法的认识而言，与绝对明确性试图通过立法来给民众和法律适用者制定具有彻底明确性的法律不同，凯尔森基于对立法活动的经验性，通过其框架理论对立法给予了新的诠释。【中文关键词】 法律明确性。

[44]在此基础上凯尔森彻底否决了立法先决这样一种明确性的理论预设，而是将意志因素引入了对法律解释之中，上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言，在性质上是一种‘框架(Rahmen)，其内容要由该行为去填充。[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第17-18页。[42]凯尔森认为描述主义路径违反了事实与价值的二分，规范性的法律与纯粹的经验事实不同依其自身本质而言是主观的，因为它们基于我们头脑中的情感因素，基于我们的感觉和期望。[1]参见[美]朗富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第75-77页。[2]参见[美]朗富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-59页。

参见Erichsen and Martens, Das Verwaltungshandeln in: Allge- meines Verwaltungsrecht, Hrsg. Erichsen and Martens, 5.192. [28]参见C. H. Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrechts, in: Ged?chtnisschrift für Walter Jellinek, München, 1955，S.315-319。后者如危险、公共利益、无工作能力等概念。苏力之所以对法律现代化持一种温和的批判态度,是因为他所批判的乃是某一种法治理论,即西方中心主义的法治观念。

比如作为(as)文学的法律尤其体现在司法判决的书写中如何将文学要素带进来,让司法判决不只是一种纯粹法律概念的逻辑推理,而同时成为一种直接诉诸人心、打动人心的情感表达,从而让司法判决更具有公共说服力,更能被当事人和公众所接受。在中国文化传统中,生命无法在尼采主义的立场上被理解为高扬野性的生殖本能,而是生生不息之天命,而人命乃是天命的重要环节。[29]参见苏力：费孝通、儒家文化和文化自觉,《开放时代》2007年第4期，第32-48页。在法律多元主义的建构中,苏力显然强调秋菊的说法的本土特征,似乎强调西方法律进入本土必须接受地方性知识的考验。

他率先展开对苏力的本土资源论和梁治平的文化阐释论的细致梳理和理论批判，而这样的梳理和批判为他建构中国法治的理想图景奠定了理论基础。如果从这个角度看《秋菊打官司》,整个故事始终是由命推动着向前发展。

冯象将苏力的批判法律理论矛头从某种法治理论转向现代法治本身,从而对现代法治作为全球资本帝国法治行省的本质展开批判,这意味着马克思主义理论传统的复活。比较而言,苏力的批判法律理论也就展现为一种就事论事、见招拆招的个案研究的游击战,这一方面是由于他受普通法训练所形成的针对法律职业群体发展出来的个案思考习惯,另一方面也是由于他秉持的语境论本身就反对任何一种本质主义的立场,而采取一种后哲学的解构主义立场。如果说回到电影文本,那么张艺谋早期一系列获得国际大奖的电影以及他所代表的第五代导演的崛起本身就是20世纪八十年代中国思想界批判中国文化传统、批判社会主义政法传统的有机组成部分。四、生殖香火与文化保守主义的批判 大多数学者对《秋菊打官司》的理解止步于揭示乡村习惯法与现代国家法的差异。

在苏力的基础上,批判法律理论分别走向两个理论传统,形成了批判法律理论的两个高峰。所以打击这个具体身体无非是破坏普遍劳动力,法律重视肋骨的伤,因为是肋骨的伤让庆来气短,干不了重活。该文后以变法、法治及本土资源为题收入苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第3-23页。〔61〕如果按照吉尔兹的理论,这种权利法治论也不过是一个地方性知识,它也镶嵌在一种自然科学和西方启蒙哲学所建构起来的作为公理的意义世界中。

事实上,马克思主义法理学早就对法治的阶级性、暴力压迫性和虚伪性进行了透彻的批判,其中对虚伪性的批判恰恰就在于指出这种法治在语词和意识形态塑造中的普遍主义与在现实阶级利益中的特殊主义。[61]参见(英)霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。

这些电影文本迎合并强化了西方中心主义对中国文明的东方主义式的想象,塑造了一个落后、愚昧、野蛮的中国。这种主张事实上恰恰夸大了词的功能,很容易陷入到他本来要批判的唯心主义的观念论中,忽略这种词的背后实际依然是物,即权利法治观的背后乃是特定阶层获取国家权力之后将自己的特殊利益上升为普遍的法律的过程,这种权利主义法治观之所以以普适主义的面目出现恰恰是为了隐蔽特定阶层的特殊利益。

〔75〕在这个意义上,批判法律理论从它策略性选择后现代解构主义的思考路径和理论工具开始,就已经埋下了今天衰亡的种子。一句对现代法治服务于金钱和权势的本质揭示和批判胜过了许多后现代色彩的宏大理论。[70]参见赵晓力：无形的学院, 《北京大学研究生学志》2005年第1期，第14-15页。这才是真正可怕的,比下地狱更可怕,因为无法救赎,不可能轮回再生。这种批判实际上构成了19世纪以来西方浪漫主义和历史主义对18世纪启蒙思想的批判。而马克思始终站在社会的立场上批判国家法律机器的暴力,批判一种地方性知识对其他地方性知识的暴力。

冯象，见前注[48]引书中知识产权的终结知识产权与孔雀尾巴等篇章，第28-46、56-75页。而冯象对法治现实的批判几乎复活了马克思主义法理学。

在秋菊和村长的意义世界中,生命子孙后代与遥远的祖先形成一个完整、生生不息的链条。任何一个阅读这篇经典文献的诚实学者很难不去想象中国的改革开放和加入世界贸易组织的历史意味。

苏力可以用同样的理解来分析《秋菊打官司》这部电影,也可以用同样的理论分析他在乡村司法调查中遇到的案件故事。[21]法律现代化理论实际上是现代化理论在法学领域中的简单翻版，其基本主张就是中国应当全面接受西方现代法律制度和现代法律价值，从而实现法律现代化。

顾骏：司法解释与生活逻辑的背离,《文化纵横》2011年第1期，第39-44页。这种生命网络往小处看就是家庭和家族,往大处看则是国家和天下这样的命运共同体。〔5〕这两篇文章虽然理论视角有所不同,但都构成对主流法治理论的批判。关于这个时期中国思想界的变化脉络的初步梳理，参见许纪霖、罗岗等：《启蒙的自我瓦解：1990年代以来中国思想文化界重大论争研究》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第1-42页。

〔64〕如果用赵晓力在文章结尾借助电影片头唱曲所展现的理论意涵来说,历史中生成的生生不息的自然法才是永恒的,而通过意志而从西方移植的法律不过是暂时的。(一)从古典到现代:法律与文学的四种关系 法律与文学乃是一个古老话题。

如果说秋菊是一个维权先锋,那么她要维护的,并不是什么她或她丈夫的个人权利,而是一种普遍的生育的权利,一种对于生殖的古老信仰:破坏生殖是最大的犯罪。[36]参见冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版。

[44]冯象，见前注[42]，第57页。同样,正是在中国传统礼学提供的家庭伦理视野中,赵晓力对最高人民法院推出的《婚姻法》司法解释(三)进行了最为尖锐的批判,而近年来致力于中国传统礼学研究的吴飞也参与到这场批判之中。

〔17〕 如果我们以波斯纳提供的上述四种法律与文学的问题域来看,那么苏力通过《秋菊打官司》所开辟的法律与文学究竟属于哪个领域呢?毫无疑问,属于第一个问题域中的文学中的法律(lawinliterature),〔18〕用波斯纳的话说,就是作为法律文本的文学文本。[73]关于西方科学技术背景上的公理世界观取代中国古典的天理世界观的历史进程，参见汪晖：《现代中国思想的兴起》，三联书店2008年版。秋菊丈夫的身体,只不过是普遍劳动力的具体承载者。他所主张的后现代理论可以对任何价值(无论是西方的,还是中国的)进行功能主义的解构,并最终将其还原为实力,从而成为现实主义、实用主义甚至尼采主义。

这种后现代主义虽然具有强大的批判和解构力量,但这种后现代的解构立场也同时包含着自我瓦解的力量,从而无法为批判理论提供持久不变的尺度和准绳。现代法治原本就是一个人为的矛盾的统一体。

[16]苏力：孪生兄弟的不同命运——《法律与文学》代译序，载波斯纳，见前注[11]，第II页。法律现代化理论所主张的权利分类集中在生命权、自由权和财产权领域,而这套权利分类的话语体系在中国乡村的生活语境中找不到其对应物。

在这个法律社会学研究的传统中,苏力借助《秋菊打官司》开启了其批判法律理论,而在后来的诸多解释中,一个重要的线索就是围绕其批判法律理论形成的一个解释、对话和不断发展的理论传统。一个就是冯象所代表的左翼思考,即一种来源于左翼基督教传统(保罗主义)与共产主义思想的混合,坚持以人人平等的人类大同理念对右翼资本主义思潮展开批判,尤其是始终保持着对世界帝国这个资本-权力-法治综合体的批判。